CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
WILLIAM NAMÉN VARGAS
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)
(Aprobada por Acta No. 36 de 27 de mayo de 2008)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la codemandada Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales frente a la sentencia proferida el 11 de julio de 2006, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Euroinversiones S.A. contra Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y Gustavo Herrera Salazar.
1. En la demanda genitora del proceso se pretendió declarar el incumplimiento por Gustavo Herrera Salazar del “contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de recursos con destinación específica” celebrado por éste como fideicomitente y FES S.A. en calidad de fiduciaria, la realización del riesgo cubierto en las pólizas de cumplimiento expedidas por la sociedad El Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y su condena a pagar la suma asegurada o la probada en proceso con intereses legales comerciales moratorios (fls. 29 y 30, cdno. 3).
2. La causa petendi, se sustentó en síntesis, en los siguientes hechos:
a) En marzo de 1998, se celebró un “contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de recursos con destinación específica”, por el cual, Gustavo Herrera Salazar, fiduciante, se obligó a transferir a Fiduciaria Fes S.A. $164.656.000 en dos contados iguales los días 18 de agosto y 18 de noviembre de 1998, para solventar obligaciones a favor de la beneficiaria Euroinversiones S.A., convenio amparado por El Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, mediante póliza de cumplimiento.
b) El 18 de agosto de 1998, las partes, con aprobación de la aseguradora, acordaron un pago único por $163.030.944,00 el 18 de noviembre de 1998, incumplido y extendido con intervención de la aseguradora hasta el 18 de marzo de 1999 pagando intereses moratorios el afianzado por El Cóndor S.A., entidad que renovó la póliza inicial, precisando el valor asegurado.
c) En el último plazo acordado tampoco se realizó lo convenido, generándose un daño para la beneficiaria, cuya reclamación objetó la aseguradora el 15 de abril de 1999 por ausencia de prueba del perjuicio (fls. 30 a 32, cdno. 3).
3. La demandada se opuso a las pretensiones interponiendo las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa al no ser la actora titular de todo el crédito cobrado y petición de modo indebido en tanto el objeto del seguro era el pago de los perjuicios y no del crédito (fls. 85 a 88, cdno. 3).
4. El fallo de primera instancia pronunciado el 26 de febrero de 2003 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, desestimó el petitum y se revocó por el ad quem, acogiendo las súplicas (fls. 247 a 250, cdno. 3; fls. 88 a 105, cdno. 1).
1. Después de referir los antecedentes, presupuestos procesales y regularidad de la actuación, el juzgador, de entrada plantea la existencia de dos contratos, el de “una fiducia de administración con destinación específica” y el de seguro.
Partiendo de la definición de fiducia consagrada en el artículo 1226 del Código de Comercio, denota la obligación de una de las partes de ejecutar un encargo general o específico con destino a un tercero o al mismo constituyente, para cuyo cumplimiento, la otra parte, se compromete a transferir bienes y que tratándose de un encargo fiduciario de administración “una de las modalidades mediante las cuales se concreta la fiducia en garantía”, los bienes o el patrimonio asignado no pasan necesariamente “a ser propiedad de la fiducia, sólo se entregan a la misma con el objetivo de ser administrados” viabilizando su función económica, justificando su flexibilidad y dinamismo, pero conservando su naturaleza de ejecutar con la asignación de los recursos un propósito a favor del constituyente o de un tercero.
2. Seguidamente, reseña los documentos incorporados al expediente recogiendo lo llamado por las partes “contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de recursos con destinación específica”, donde el constituyente entregaría a la fiduciaria una suma de dinero destinada a Euroinversiones S.A. “y/o” Sánchez Echeverri y Cía. S.C.A., modificado posteriormente en la forma y fecha de pago, precisando su existencia y validez.
Del contenido del negocio jurídico celebrado relieva el principal compromiso consistente en la entrega de unos dineros a la fiduciaria, evento incierto asegurado que al resultar fallido generó el incumplimiento, probado “a través de la documental allegada con la demanda (folios 12, 13, 21 y 22 a 26), que recoge entre otras, la atestación de la fiduciaria en el sentido de no haber recibido dineros del constituyente” negación indefinida que radicó en el “extremo deudor o de su asegurador” la carga de infirmarla al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto no se acreditó el cumplimiento, es incontrovertible la inobservancia de Herrera Salazar a su obligación, “omisión que estructurará el hecho incierto a que alude el contrato de seguro celebrado”.
3. Apoyado en la sentencia de esta Corporación de 24 de enero de 1994 -expediente 4045-, señala las características, elementos esenciales y riesgos amparados en el contrato de seguro, destacando la obligación condicional del asegurador de cumplir la prestación ante la realización del riesgo y con la sentencia de casación civil de 7 de mayo de 2002 -expediente 6181-, precisa la creación del seguro de cumplimiento por la Ley 225 de 1938, cuyo artículo 2º autorizó extender el seguro de manejo allí instituido al cumplimiento de obligaciones emanadas de las leyes o contratos, para, como variante del seguro de daños, servir de garantía a los acreedores de tales prestaciones y protegerlos contra el incumplimiento del deudor, que sería el riesgo asegurado, por lo que como seguro de daños, sometido al principio indemnizatorio del artículo 1088 del Código de Comercio, el asegurador resarcirá al acreedor el perjuicio surgido del incumplimiento del deudor hasta concurrencia de la suma asegurada, debiendo el asegurado demostrar al asegurador la ocurrencia del suceso amparado, el menoscabo patrimonial irrogado, seguro que a voces de la sentencia de 2 de mayo de 2002 -expediente 6785- de esta Corte, conserva vigor por la expresa alusión del artículo 1099 del Código de Comercio.
4. En el presente caso, considera el Tribunal, el seguro contratado corresponde al de cumplimiento y el riesgo asegurable “estaba determinado por la conducta a realizar por el deudor y constituyente, o sea la entrega del dinero”, que no fue demostrada, que los seguros de cumplimiento implican la protección frente a un posible detrimento patrimonial del asegurado, derivado de la ocurrencia del riesgo amparado, sin que el solo hecho del incumplimiento constituya per se la liberación de la obligación indemnizatoria del asegurador, pues se exige el acaecimiento del hecho incierto, la existencia de un daño y su cuantía, máxime que no es de la clase de seguros de valor admitido, dependiendo el perjuicio y su cuantía de la obligación amparada, al no resultar igual cubrir la realización de una obra, la ejecución de un anticipo o la entrega de una suma cierta de dinero con destinación específica, en tanto que tales conductas imponen un mínimo de comportamientos en su ejecución o inejecución y comportan variables al acreditar el perjuicio y su cuantía.
5. Respecto de la ponderación del perjuicio, halla el ad quem, que en la segunda instancia “se recogieron diferentes pruebas (folios 39, 40, 41, 53 a 62)” que permiten aseverar que la suma que debía ser entregada a la fiduciaria y de la que se privó a la demandante, tenía junto a la actora como beneficiaria a la sociedad Sánchez Echeverri y Cía. S.C.A. y que una vez sobrevino el incumplimiento, Euroinversiones entregó a la otra beneficiaria el dinero dejado de pagar, como lo reconoció dicha sociedad, viendo la actora reducido su patrimonio con la no entrega del dinero a la fiduciaria y en la cuantía de la suma dejada de percibir que a su vez desembolsó a la otra beneficiaria.
Tres cargos fueron propuestos, los dos primeros por la primera causal y el tercero por la segunda de las causales de casación, previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, debiendo desatarse de entrada el tercero de los reproches denunciando un error in procedendo, y a continuación los dos restantes en el orden formulado, por avenirse con ello al “examen en orden lógico de las causales alegadas”.
Acusa la sentencia de incongruente porque en su parte resolutiva no hace referencia ni estudia las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por activa y la de petición de modo indebido, presentadas por la demandada, como era necesario hacerlo, ausencia que configura una inconsonancia delatable por la causal citada.
1. El juzgador por mandato legal está sujeto al principio de congruencia plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y su decisión sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jurídico, esto es, debe pronunciarse en forma simétrica, correspondiente y coherente con el thema decidendum configurado por el petitum, la causa petendi y las excepciones, o sea, “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” procesales, “con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas”, salvo aquellas respecto de las cuales no exigiendo la ley invocación expresa, tiene el poder-deber de declarar, pronunciándose en forma “expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda” y “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas” (artículo 304, ejusdem).
En consecuencia, trabada la relación jurídica procesal, las pretensiones, sus fundamentos fácticos y las excepciones del contradictor, delimitan la esfera de actuación del juez en el ejercicio de su función con sujeción a la directriz ne aet judex ultra, extra o citra petita partium, y en cuanto omita o disminuya el tema a decidir (citra petita), decida lo no pedido (extra petita) o conceda más de lo pretendido (ultra petita), el fallo deviene incongruente incurriendo en un yerro in procedendo denunciable por la causal segunda de casación según dispone el numeral 2º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.
2. Contrario al juicio de la impugnante, en el sub lite, las excepciones de “inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por activa y petición de modo indebido” echadas de menos por la recurrente, fueron desatadas por el juzgador, careciendo de respaldo alguno el reproche formulado.
En efecto, entre las pretensiones y las excepciones interpuestas en su contra, se presenta un nexo lógico indisociable, y la prosperidad de aquellas, envuelve per se, la desestimación de las últimas.
A este propósito, “basta hacer ver que en la mayoría de los casos, cuando el juzgador analiza las pretensiones del demandante trasluce la desestimación de la defensa incoada por los demandados, lo cual impide concluir que la sentencia sea omisiva, porque es evidente que en virtud del fuerte vínculo que existe entre la pretensión y la excepción, ‘es fácil observar que decidida la primera ha quedado igualmente resuelta la segunda’, según viene sosteniendo esta Corporación (Sent. 142 del 7 octubre 1993)” (cas. civ. 14 de enero de 2005 [SC-006-2005], exp. 7639), es decir, el acogimiento de una pretensión contiene de suyo la repulsa de la excepción propuesta, bien por incompatible, bien por exclusión con la argumentación fáctica o normativa del juzgador que implican su rechazo (sentencia de 15 de junio de 2000) y, en el sub examine, el ad quem halló sustento a la obligación reclamada por la sociedad demandante, a quien le encontró titularidad para pedir haciéndolo en debida forma, según fácil es concluir por la declaración del incumplimiento del constituyente del encargo fiduciario y de la aseguradora ante la configuración del riesgo amparado, profiriendo las respectivas condenas, circunstancia que impide el éxito del ataque formulado por la causal de inconsonancia.
Por tanto, el cargo no prospera.
Aduce el quebranto en forma indirecta, por aplicación indebida de las reglas de la responsabilidad contractual del título XII del libro 4º del Código Civil y del artículo 1080 del Código de Comercio, al incurrir en errores de hecho en la apreciación de la prueba de los contratos de encargo fiduciario y de seguro obrantes en el proceso.
1. En cuanto al encargo fiduciario, el juzgador erró al tenerlo por una especie de fiducia en garantía, olvidando que tanto el encabezado como el texto de las cláusulas 2ª y 8ª establecen que es un contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de recursos con destinación específica, diferenciado del fideicomiso en garantía, donde en el primero se entregan bienes a una fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad para su administración y desarrollo de la gestión encomendada por el constituyente y destinar los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada, y, en el segundo, tales recursos se transfieren de manera irrevocable a una fiduciaria, para garantizar el cumplimiento de obligaciones a su cargo y a favor de terceros, teniendo por beneficiario al acreedor de éstas, quien puede pedir la realización o venta de los bienes fideicomitidos para pagar con su producto la obligación o el saldo insoluto conforme a las instrucciones pactadas.
De tal confusión, el sentenciador dedujo que el contrato fiduciario garantizaba el cumplimiento de unas obligaciones preexistentes a cargo del constituyente, aplicando las reglas propias de la responsabilidad contractual, sin que de la lectura del convenio se colija la preexistencia de ninguna obligación cuyo cumplimiento se buscara a través del encargo ni la posibilidad de ejercer acciones de cumplimiento ni de responsabilidad por parte de la beneficiaria en contra del constituyente, para obtener los recursos necesarios para su constitución.
De haber examinado el contrato habría encontrado que las cláusulas 5ª, 8ª, 2ª y 3ª, establecían los montos y fechas en que los dineros debían ser suministrados a la fiduciaria para administrarlos y entregarlos al beneficiario y de las cláusulas 6ª y 7ª habría deducido que no se prevé el ejercicio de ninguna acción de cobro o de responsabilidad contractual en contra del constituyente y a favor de los beneficiarios, inobservancia que llevó al juzgador a colegir que por no constituirse el encargo, Euroinversiones podía ejercer una acción para pedir su cumplimiento.
2. En relación con el contrato de seguro de cumplimiento, el fallador, a juicio de la censura, yerra al identificar el riesgo asegurado, pues de haber leído las condiciones generales de las pólizas habría encontrado que el riesgo no era el incumplimiento del deudor, sino los perjuicios derivados de la inobservancia de las obligaciones del contrato asegurado; igualmente se equivocó, al suponer unos perjuicios que nunca se produjeron puesto que Euroinversiones pagó a Sánchez Echeverri y Cía. S.C.A., una deuda precedente nacida de un encargo de inversiones, atendida no como consecuencia del incumplimiento de Herrera Salazar, sino porque Sánchez Echeverri necesitaba recuperar su inversión, sin que la declaración de Henry Sánchez Arenas constituya prueba del perjuicio de no haberse entregado a la fiduciaria unos recursos para la constitución de un encargo, sino de que Euroinversiones es prudente y diligente al manejar sus inversiones.
1. El censor, en síntesis, imputa al sentenciador de segundo grado yerros fácticos al confundir la fiducia mercantil de garantía con el contrato de encargo fiduciario, inferir prestaciones, acciones de cumplimiento y responsabilidades ausentes en el pacto fiduciario e identificar en el seguro de cumplimiento el riesgo asegurado con el incumplimiento del deudor y no con los perjuicios derivados de éste, los cuales, supuso.
2. En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de fiducia mercantil, es un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” (artículo 1226 Código de Comercio).
La expresión fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado genérico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido más técnico, designa a la atribución de un derecho con un fin fiduciario específico en interés de otro (V.M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario, in Enciclopedia del diritto, XXVIII, Milano, 1978, XXVIII, p. 32).
La construcción doctrinaria del negocio fiduciario, data de la pandectista alemana, atribuyéndose su nomen a Ferdinand Regelsberger (“Zwei Beträge sur Lehre von der Cession”, Archiv für die civilistische Praxis, LXIII, 1880, 173 ss.; Id., “Über die Verträge zu gunsten Dritter und über die Schuldübernahme”, Separat-Abdruck aus Archiv für die civilistische Praxis, LXVII, 1884; Pandektem, Ersten Band, 1893, 518) y, aún cuando, el derecho romano conoció el fideicomiso (fideicommisum, de fides, fe, y commissus, confiado), la fiducia cum amico y la fiducia cum creditore (Gaio, Inst. 2.59 y 2.60, en las que la causa fiduciae de la transferencia para determinado propósito de confianza [fidi fiduciae causa] era insuficiente por sí misma para justificar el efecto traslaticio de la traditio, siendo menester en la enajenación iura un re, por mancipatio o in iure cessio, agregar el pactum fiduciae, generatriz de una obligación sancionada con la actio fiduciae para obtener la reparación en caso de renuencia del creditor fiduciarius a la “remancipatio” de la propiedad de la res fiduciae data), la consagrada en la legislación colombiana parece inspirarse en el “trust” (Exposición de Motivos, T. II, Bogotá, Ministerio de Justicia, 1958, 292: “en el proyecto se trata del fideicomiso angloamericano o ‘trust’, de cómo podría llegar a implantarse entre nosotros”), figura usual en el common law y de cierta similitud a la fiducia cum amico (G.W. Keeton, The Law of trusts, 1939, 15 [Pitman, 1964 8th edn. LXIX]).
En la estructura clásica de este tipo negocial en el derecho comparado, el constituyente (trustor, settlor) transfiere uno o más bienes determinados a un sujeto (trustee) para su administración en beneficio o interés del constituyente o de un tercero (beneficiary; cestuy que trust), generando su segregación, sustracción o separación del patrimonio del trustee, la imposibilidad de persecución por sus acreedores, la configuración de propiedades duales sobre las cosas (estates), legal y equitable, con múltiples derechos en varias personas y la distribución de beneficios y responsabilidades por el dominio y administración; la propiedad plena, legal o formal de la cosa se radica en el trustee (legal owner) con poderes dispositivos limitados y el beneficiario tiene un derecho equitativo (equitable owner) en el dominio material y económico; su objeto, no es el derecho o bien transferido al trustee, sino el valor de la riqueza que representan (F. H. Lawson, B. Rudden, The Law of Property, 3a ed., Oxford, Oxford University Press, 2002; M. Lupoi, Appunti sulla real property e sul trust nel diritto inglese, Milano, Giuffrè, 1971; Id., Introduzione ai trusts. Diritto inglese, Convenzione dell’Aja, diritto italiano, Milano, Giuffrè, 1994, 29), “siendo su principal característica –y a su turno, el mayor inconveniente para el cabal entendimiento de este contrato en el derecho patrio-, que genera un doble tipo de propiedad sobre el bien fideicomitido: una propiedad legal o formal y una propiedad equitativa o material, la primera radicada en el ‘trustee’ y la segunda en el beneficiario, bifurcación esta del derecho real aludido que, hay que acotarlo desde ya, pugna o rivaliza abiertamente con el concepto absoluto y unitario que consagra el Código Civil en torno al dominio (art. 669), que sólo admite una separación de algunos de sus atributos, como en los derechos reales de usufructo, uso y habitación” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01).
La concepción tradicional, caracteriza la fiducia “en que las partes eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos efectos jurídicos –como ellas saben- exceden de aquel fin; por ejemplo, la transmisión de la propiedad para garantizar un crédito, cesión de un crédito para su cobro. Del negocio fiduciario nace el efecto jurídico correspondiente a su tipo, sin disminución: el fiduciario se hace propietario, acreedor crediticio o cambiario, como si la transmisión lo fuera para otro fin material, pues no existe un derecho de crédito, de propiedad o cambiario limitado a un solo fin. El fiduciario recibe un poder jurídico del que no ha de abusar para fines distintos del presupuesto. Quien transmite le hace confianza de que no lo hará. El aseguramiento jurídico contra el abuso no va más allá de una obligación exigible (Obligatorische Verpflichtung)” (F. Regelsberger Pandektem, Ersten Band, 1893, 518; F. Ferrara, "I negozi fiduciari", in Scritti per le onoranze a Vittorio SCIALOJA, Milano, 1905, 745; F. de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, Editorial Civitas S.A, Madrid, 1985, 405 ss.), es decir, su connotación relevante radicaría en la excedencia, disociación o incongruencia entre el medio utilizado -transferencia de la propiedad de la cosa o del derecho- y el fin práctico propuesto -administración, conservación, inversión, garantía- (F. Regelsberger, “Zwei Beträge sur Lehre von der Cession”, cit., 173; L. Cariota Ferrara, I negozi fiduciari, Padova, Cedam, 1933, 25)-, prístina en la fiducia cum creditori, más no en la fiducia cum amico (C. Grassetti, “Del negozio fiduciario e della sua ammissiblità nel nostro ordinamento giuridico”, Riv. dir. comm., 1936, I, 345 ss.), bien en la transferencia de la propiedad al fiduciario y la conservación del derecho de uso por el fiduciante, o en la titularidad común de una “propiedad formal” o “externa” del fiduciario y una “propiedad real o material” del fiduciante, un derecho de administración, o una propiedad relativa, formal e instrumental, restringida y condicionada a los fines fiduciarios, ya al obedecer a un concepto heterogéneo constituido por la forma instrumental del negocio medio y el propósito práctico de las partes (S. Pugliatti, “Fiducia e rappresentanza indiretta”, Riv. it. sc. giur., 1948, 226 ss), ora en la amplitud del poder (Rechtsmacht) de abuso o disposición del fiduciario (S. Puglitti, “Rilevanza del rapporto interno nella rappresentanza indirecta”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, fascicolo 3, 804, 835; G. Baldini, “Mandato e fiducia. Il trust”, in Il mandato (a cura di Francesco Alcaro), Milano, Giuffrè, 2000, 409 ss.) mayor al deber (Rechtspflicht) o en la “unificación causal del efecto real y del efecto obligatorio” (U. Carnevali, cit., 4; C. Grassetti, in AA.VV., Fiducia, trust, mandato e agency, Milano, 1991, 6-10) y su estructura unitaria formalmente compleja (E. Navarreta, La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000; e U. La Porta, Il problema della causa del contratto - I: La causa ed il trasferimento dei diritti, Torino, 2000; G. Lener, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999), posición criticada al desconocer el efecto absoluto del negocio traslativo típico (L. Cariota Ferrara, Azioni sociali e negozio fiduciario, Giur. it., 1937, I, 1, a p. 665-666) y constituir una propiedad atípica en el fiduciario (D. Rubino, I negozio giuridico indiretto, Milano, 1937, 26; S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in Diritto civile – Saggi, Milano, 1951, 278).
De la regulación legal colombiana y, en particular de su definición normativa, comporta el negocio jurídico de fiducia mercantil, la transferencia real y efectiva de uno o más bienes, el encargo de gestión reflejado en su administración o enajenación, la finalidad determinada en interés del constituyente, beneficiario o fideicomisario y la remuneración del fiduciario (artículos 1226 y 1237 Código de Comercio).
La transferencia del derecho real de dominio sobre uno o más bienes está inmersa en el concepto legal del negocio y, por consiguiente, es menester la tradición, aún cuando, algunos comentaristas conciben al fiduciario como un simple administrador del patrimonio autónomo estándole vedado adquirir definitivamente el dominio de los bienes (G. Baldini, “Mandato e fiducia. Il trust”, in Il mandato (a cura di Francesco Alcaro), Milano, Giuffrè, 2000, C. Grassetti, “Del negozio fiduciario e della sua ammissiblità nel nostro ordinamento giuridico”, Riv. dir. comm., 1936, I; N. Lipari, Il negozio fiduciario, Milano, Giuffrè, 1964; S. Pugliatti, “Fiducia e rappresentanza indiretta”, Riv. it. sc. giur., 1948; G. Segré Sul trasferimento in proprietà di merci a scopo di garanzia e sui suoi effetti in caso di fallimento in relazione alla riserva di dominio, Ann. dir. comp., II-III, 1929).
Sin embargo, el legislador patrio, al definir el negocio fiduciario con absoluta claridad estatuye que el fideicomitente, “transfiere uno o más bienes especificados” al fiduciario, es decir, confiere a la transferencia de la propiedad, el valor de requisito esencial integrante de su concepto, naturalmente, sometida a directrices normativas concretas, pues el constituyente transfiere el derecho y el fiduciario lo adquiere para aplicarlo a la finalidad fiduciaria, conformar un patrimonio autónomo, separado, diferente del suyo y del fiduciante, contrayendo el deber indelegable de “transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o la ley” (artículo 1234, num 7º, Código de Comercio) siendo “ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos” (artículo 1244, ejusdem).
A este propósito, la Corte, indicó que el fiduciario “no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederos- a la que pasará nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.)” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, exp. 1999 1000 01 reiterada en cas. 31 de mayo de 2006 [SC-065-2006], exp. 0293).
A dicho respecto, en afán de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario “no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud”, para sí mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio autónomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres.
Dicho en otras palabras, el derecho real de dominio se transfiere a plenitud para integrar un patrimonio autónomo y aplicarlo a los fines fiduciarios.
En efecto, la propiedad transferida por el fiduciante y adquirida por el fiduciario está fuertemente limitada por su destinación única y exclusiva a las finalidades fiduciarias, circunscrita a éstas y, con ella se integra un patrimonio de afectación o destinación; los bienes objeto de fiducia “no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”, están “separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios” (artículo 1227 Código de Comercio) y “forman un patrimonio afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo” (artículo 1233, Código de Comercio), o sea, constituyen un patrimonio autónomo e independiente del patrimonio del fiduciante y del fiduciario destinado a la realización de un determinado fin en beneficio de aquél o del beneficiario (M. Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, 89; L. Bigliazzi, U. Geri, Patrimonio autonomo e separato, in Enc. Dir., Milano, 1982; Gambaro, voce Trust, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., XIX, Torino, 1999, 464).
En términos de la Corte, “dentro de las diferentes teorías que se dan en torno a su naturaleza jurídica, el legislador patrio adhirió a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio autónomo afectado a una específica o determinada destinación, pues su fisonomía legal y la teleología que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos sólo garanticen las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de éste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jurídico”, sin oponerse a este aserto “la circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso, lo que previó el legislador no tanto en desmedro de su configuración autónoma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aquéllos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (artículo 1238 C. Co.)”, ni su carencia de personificación normativa pues, “cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad.” (cas. civ. 30 de agosto de 2005, exp. 1909), por lo cual, “no se identifica jurídicamente el fiduciario cuando actúa en su órbita propia como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constitución de la fiducia mercantil” (cas. civ. 3 de agosto de 2005, exp. 1909), ostenta legitimación o poder dispositivo y, “por regla general el fiduciario, frente a terceros, no compromete su propio patrimonio, salvo excepciones, v. gr., cuando se ha excedido en el ejercicio de sus funciones, o cuando ha aparecido ante dichos terceros como real propietario de esos bienes, pero ocultando que lo es solamente a título instrumental, o si se quiere, apenas formal, pues, como de antaño lo tiene sentado la doctrina, si el fiduciario no exterioriza ante terceros esta última calidad, quiere significar con ello que asume como suyo el negocio y, subsecuentemente, que compromete frente a ellos su propio patrimonio, pues es claro que al obrar de ese modo ofrece como garantía su solvencia económica; otra cosa, muy distinta, por cierto, es que al estar cumpliendo en sigilo el encargo fiduciario, sus actos puedan producir efectos sobre el patrimonio autónomo” (cas. civ. 31 de mayo de 2006 [SC-065-2006], exp. 0293).
3. En la especie de la fiducia mercantil de garantía, cuya confusión con el encargo fiduciario denuncia la censura, se transfieren unos o más bienes por el fideicomitente al fiduciario para constituir un patrimonio autónomo (artículo 1233 C. de Co.), con la única finalidad de amparar, respaldar o garantizar el cumplimiento de una o varias relaciones jurídicas obligatorias propias o ajenas y, en caso de incumplimiento, solucionarlas con ellos, con sus frutos o con el producto de su enajenación.
Caracteriza a este tipo de fiducia su función de garantía de la solución de una o más obligaciones con la afectación y destinación de los bienes, los cuales salen de la esfera patrimonial del constituyente conformando un patrimonio separado del suyo y del fiduciario, para seguridad del crédito, es decir, “lo que hace el constituyente deudor al celebrar una fiducia mercantil con esa concreta y determinada finalidad, es prever un mecanismo que permita la solución de la obligación, si ella, in futurus, no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01), siendo del acreedor antes de aceptar la garantía y su calidad de beneficiario, la carga de verificar su eficacia, suficiencia o pertinencia y los riesgos inherentes, “sin que pueda afirmarse categóricamente lo contrario por el sólo hecho de intervenir en ella un fiduciario, toda vez que éste, en esa tipología específica de fiducia mercantil, no asume responsabilidad puntual por la eficacia de la garantía, a menos, claro está, que hubiere recibido los bienes fideicomitidos por un valor que, de bulto o por simple aplicación de las reglas de la experiencia, se ofrezca desproporcionado o inconsulto con las condiciones de aquellos; o incurra en actos culposos en el cumplimiento de su gestión, que incidan en la idoneidad de aquella (art. 1243 C. de Co.); o que, en general, no realice diligentemente los actos necesarios para conseguir la finalidad de la fiducia (num. 1º, art. 1234 ib.), como sería, por vía de ilustración, no proceder con diligencia a la venta de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del deudor, o proceder a la enajenación de los mismos con desconocimiento de las instrucciones dadas por el fideicomitente, entre otros eventos” (cas. civ. 18 de mayo de 2006, [SC-052-2005], exp. 11001 31 03 008 1997 07700 01).
4. Las anotadas características de la fiducia mercantil, sus elementos, función y efectos, permiten diferenciarla de los encargos fiduciarios, el mandato, la representación y los negocios de garantía.
La finalidad fiduciaria, única o múltiple, establecida por el constituyente con sujeción al orden jurídico, el ius cogens y las buenas costumbres “hace de la fiducia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que ‘elástico’, en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló esta Sala (Sent. de 21 noviembre de 2005; exp.: 03132-01)” (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01).
Los antecedentes del encargo fiduciario se remontan al derogado artículo 40 de la Ley 51 de 1918 autorizando a los establecimientos de crédito para “actuar como intermediarios entre prestamistas y prestatarios en la realización de operaciones de crédito que hayan de llevarse a cabo por medio de la emisión de bonos, documentos u obligaciones representativos de los contratos respectivos, asumiendo la personería de los acreedores y siendo responsables para con estos de la exactitud de las estipulaciones que en ellos se contuvieren” y al artículo 7º de la Ley 45 de 1923 vigente hasta la expedición de la Ley 45 de 1990, definiendo la expresión “sección fiduciaria” como “una sección de un establecimiento bancario que hace el negocio de tomar, aceptar y desempeñar encargos de confianza que le sean legalmente encomendados”, preceptos señalados por la jurisprudencia para denotar la recepción de “negocios fiduciarios del tipo del trust norteamericano” (cas. 26 de marzo de 1957, LXXXIV, p. 385; cas. 24 de junio de 1953).
En las voces del artículo 29, numeral 1º, literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria en desarrollo de su objeto social están facultadas para “[t]ener la calidad de fiduciarios en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio” y “[c]elebrar “encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”.
Los encargos fiduciarios, prima facie, ostentan caracteres de los negocios de cooperación o colaboración, desarrollan intereses dignos de tutela proyectados en una finalidad lícita plasmada en una gestión de confianza para beneficio del encargante o de un tercero.
El ordenamiento, previene su nomen iuris y sin establecer con estrictez su régimen jurídico singular, dispone la aplicación de “las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto” (artículo 146, numeral 1º, E.O.S.F.).
No obstante esta remisión y el elemento común de la confianza, ha advertido la Sala, “no es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se caracteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, amén de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un “patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo” (cas. civ. 21 de noviembre de 2005 [SC-286-2005], expediente C-1100131030201992-03132-01).
Justamente, la fiducia mercantil, en todos los casos y en sus diferentes expresiones, presupone por definición la transferencia por el constituyente o fideicomitente al fiduciario del derecho real de dominio sobre uno o más bienes para un propósito de confianza, la constitución de un patrimonio autónomo y su destinación a la finalidad fiduciaria; per differentiam, en el encargo fiduciario, el mandato y los negocios de garantía, por lo general, la titularidad de los bienes permanece en el encargante, mandante o dominus.
Análogamente, el fiduciario en desarrollo del encargo de gestión adquiere la obligación de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (artículos 1226 y 1234 Código de Comercio) sin convertirse en mandatario ni representante ordinario, tanto cuanto más que en la celebración de los actos, contratos y negocios jurídicos, actúa no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su carácter de vocero del patrimonio autónomo con poder dispositivo del mismo para la finalidad fiduciaria y, por ello, en línea de principio, dicho patrimonio asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y pérdidas, como la titularidad de los derechos y obligaciones.
De este modo, la fiducia mercantil en todas las hipótesis implica la transferencia de la propiedad, la constitución de un patrimonio autónomo y su destinación o afectación a la finalidad fiduciaria.
Asimismo, el encargo fiduciario, en la perspectiva tradicional, comporta la transferencia de la mera tenencia.
Sin embargo, la regla precedente no es absoluta, como pasa a precisarse y explicar.
En presencia de un encargo fiduciario sobre un cuerpo cierto o especie (res certa), individuo singular, concreto, específico e insustituible (artículo 1627 [2] Código Civil), desde luego, no existe duda en cuanto a la entrega de la mera tenencia y, de acuerdo con la finalidad fiduciaria, según el caso, habrá de restituirse, teniendo el deudor el deber de conservación de su custodia (artículo 1605 C.C.) empleando el “debido cuidado” (artículo 1606 C.C.).
Empero, cuando el encargo fiduciario atañe a cosa de género, fungible y, más concretamente a dinero, en cuanto “perecen para el que las emplea como tales” (artículo 663 Código Civil), la naturaleza, características y singularidad normativa de estos bienes, presupone de la entrega, ésta la tradición y excluye la transferencia de la mera tenencia.
Caracteriza al género su determinación por su número, clase, peso, cuenta o medida “con relación a la categoría a la cual pertenece un determinado objeto" (LONGO, Dir. rom., Dir. delle obbl. I, cit., p. 23), es decir, su naturaleza fungible, sustituible e intercambiable y, por su tanto, su homogeneidad, debiéndose “indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado” (artículo 1565 C.C. Sala de Negocios Generales, sentencia 6 de febrero de 1936, XLIII, 277),
Las cosas, podrán ser fungibles (fungere), esto es, que se destruyen con el uso propio de su naturaleza o sustituibles o simplemente de género (genus).
A las primeras, “pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”, preceptúa el artículo 663 del Código Civil. A ellas, es consustancial su extinción por el primer uso que de ellos se haga; así la mera consumición material o física (usus) precisa erga omnes el egreso del patrimonio y la destrucción de la cosa (verbi gratia, bebidas, alimentos, productos perecederos).
A pesar de la “fungibilidad absoluta” del dinero (H. HAMEL, Reflexions sur la théorie juridique de la monnaie, Mélanges Sugiyama, 1940, pp. 83 y ss.) y en general, de las “especies monetarias”, estricto sensu, su consumición no es material sino jurídica, su desaparición es relativa sólo a quien la “emplea como tales” y su entrega a cualquier título para el uso que le es propio (inc. 2 art. 663 C.C.), es acto dispositivo que implica tradición a punto que su “pérdida” no extingue la obligación (gener non perit, genera non pereunt) y el acreedor no puede oponerse a su enajenación o destrucción mientras subsistan otras (art. 1567 Código Civil).
Así, acontece a propósito del derecho de usufructo sobre estos bienes (art. 848 C.C.); salvo los casos legales, por lo general, los riesgos por pérdida de “especies metálicas que el mandatario tiene en su poder, por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito” (art. 2179 Código Civil); en el depósito irregular de dinero sin más seguridad ni precaución, se presume la permisión de emplearlo y el depositario es obligado a restituir otro tanto en la misma moneda (art. 2246 C.C.); en el mutuo o préstamo de consuno se entrega cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis) y, no se perfecciona sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio (art. 2251 Código Civil),“(...) el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad” (Sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798).
Otro tanto se presenta en el depósito irregular mercantil de cosas fungibles, en el cual, el depositante puede convenir con el depositario la restitución de cosas de la misma especie y calidad, en cuyo caso, éste adquiere la propiedad de las cosas depositadas (art. 1179 C. de Co.); en los depósitos a término y en cuenta de ahorros, se entrega el dinero y el depositario adquiere su propiedad (arts. 2237 y 2246 C.C.). De igual manera, en el depósito en cuenta corriente bancaria, el cuentacorrentista adquiere la facultad de realizar depósitos irregulares de dinero y disponer de éstos mediante giro de cheques o en otra forma acordada, el banco se hace dueño de la suma depositada obligándose a devolver igualdad cantidad de dinero, no los mismos billetes recibidos porque adquiere su propiedad, la cual no se infirma por la prestación de restitución que implica reconocer derecho ajeno, porque la transferencia del dominio se produce “sin que cesen las obligaciones propias del depositario” (inc. 2 art. 1179 C. de Co.), particularmente la de devolver “otro tanto en la misma moneda” (art. 2246 C.C.), es decir, “[e]l depositario, que es un establecimiento bancario, recibe en propiedad las sumas depositadas, y fundamentalmente se obliga a reembolsarlas al depositante o a su representante, a quien debe reconocer la remuneración o interés estipulado, siendo responsable, en todo caso, de su restitución. (…) Doctrinariamente se le considera una especie de depósito, el irregular, porque a diferencia de lo que ocurre en el depósito propiamente dicho, o regular, en el que depositario recibe una cosa mueble, con cargo de conservarla y restituirla al depositante, cuando así lo requiera, es decir, asume una obligación de especie o cuerpo cierto, en ésta clase de depósitos el depositario recibe en propiedad los bienes que constituyen su objeto -depósito de dinero-, de los cuales puede disponer consecuentemente, comprometiéndose a devolverle al depositante una cantidad equivalente, a ruego suyo, o en una fecha determinada o determinable” (cas. civ. 6 de abril de 2005, [SC-053-2005], exp. 0800131030013-1997-0115-02; cas. civ. 19 de diciembre de 2001 [SC-220-2001], exp. 5933)
De ahí porque, el encargo fiduciario sobre dinero, bien genérico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jurídicamente, implica su entrega y ésta para quien la hace o utiliza por su simple empleo, la transferencia de su dominio en virtud de las normas que gobiernan las obligaciones de género y fungibles, lo que no empece para distinguirlo de la fiducia mercantil en virtud de la constitución del patrimonio autónomo.
Expresado de otra manera, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario cuando de dinero se trata, envuelven la transferencia de su propiedad por la naturaleza y características de este bien, cuya entrega, se itera, para quien la hace, involucra de suyo la tradición, distinguiéndose, principalmente, porque aquélla, a diferencia de éste, a más de su dinámica particular y función práctica o económica social que la convierten en un negocio con singularidad o especificidad propia, precisa la constitución de un patrimonio autónomo.
Por el contrario, en el encargo fiduciario sobre una especie o cuerpo cierto, no se presenta la transferencia del dominio, sino de la mera tenencia.
En efecto, en el encargo de confianza o encargo fiduciario la propiedad del cuerpo cierto no se transfiere al fiduciario como si ocurre en la fiducia mercantil, mientras que en ambos contratos, el fiduciario o encargado adquiere el dominio de los bienes de género y fungibles.
Por demás, nada obsta que no sea de la esencia del encargo fiduciario la devolución de los bienes al encargante sino su utilización para beneficio de otro, ni tampoco el deber de mantenerlos contablemente separados de los propios (artículo 146, 7, E.O.S.F), porque en el primer caso, por supuesto, la prestación comprende idéntica cantidad de dinero para los fines respectivos y, en el segundo, el ordenamiento, disciplina la conformación del patrimonio autónomo sólo en la fiducia mercantil.
Y no se diga que la Circular Básica Jurídica 007 de enero 19 de 1996, según la cual “si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales sólo existe la mera entrega de los bienes”, se opone a la conclusión precedente, por cuanto, de una parte contiene una apreciación abstracta acertada frente a la especie o cuerpo cierto, mas no frente a los bienes genéricos fungibles y, de otra parte, porque como ha advertido esta Sala, estas circulares carecen de virtualidad para modificar las normas jurídicas expedidas por el legislador.
Desde luego, diferente es la situación en presencia de la fiducia y de los encargos fiduciarios públicos regulados por las normas de contratación estatal, en las cuales, no existe transferencia del dominio ni se conforma un patrimonio autónomo, por previsión legal expresa (Ley 80 de 1993, art. 32, 5).
5. En lo que hace al seguro de cumplimiento al cual extiende la recurrente la acusación, es modalidad específica de los seguros de daños cuya finalidad consiste en garantizar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales (Ley 225 de 1938, artículo 2º, artículo 1099 Código de Comercio, cas. civ. de 2 de mayo de 2002, exp. 6785) y, por consiguiente, el pago de los perjuicios causados al acreedor asegurado por el incumplimiento del deudor a su deber de prestación hasta concurrencia del detrimento patrimonial real (artículo 1088 Código de Comercio), efectivamente demostrado en su ocurrencia y cuantía (artículos 1045 y 1077 Código de Comercio).
Este seguro, como ha dicho la Corte, garantiza “el cumplimiento de una obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación” (cas. civ. 15 de marzo de 1983), “la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que si el contratante ‘afianzado’ no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulados por el art. 1110 del estatuto mercantil” (cas. civ. 2 de febrero de 2001, exp. 5670; reiterando cas. civ. 21 de septiembre de 2000, exp. 6140).
Por su virtud, ha precisado la Corte, “conforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de báculo, ‘...el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico’ (art. 1083 C.C.), [cas. civ. 7 de mayo de 2002, Exp. 6181], el riesgo ‘consiste en el no cumplimiento –o en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’ (cas. civ. 15 de marzo de 198’ (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporación (Vid: cas. civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942; 2 de mayo de 2002, Exp. 6785)” (cas. civ. 24 de julio 24 de 2006 [SC-095-2006], exp. 00191).
De igual modo, ha sostenido la Sala “tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste. Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada” (cas. civ. 24 de julio de 2006, exp. 0019, cas. civ. 12 de diciembre de 2006 [SC-174-2006], exp. 11001-31-03-035-1998-00853-01).
Y, en torno de la carga probatoria, agrega, “dada su naturaleza jurídica, el beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues sólo hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañía a quien, por razón de tal vínculo, le corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aquél por causa del incumplimiento de las obligaciones del tomador. Obvio que, antes, la aseguradora puede resultar exonerada de pagar la indemnización si demuestra que las obligaciones por cuyo cumplimiento se comprometió a responder fueron satisfechas, o que si bien fueron incumplidas, fue porque primero correspondía al otro contratante acatar las suyas (excepción de contrato no cumplido); o, en fin, que la infracción se dio por mediar un motivo legítimo o una causa extraña; en pocas palabras, no puede entenderse que la aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, así éste tuviera motivos válidos para desatenderlas. 3. En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento; y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de cumplimiento de que aquí se trata no es un seguro de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnización a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la póliza” (cas. civ. 21 de septiembre de 2000 [SC-170-200], exp. 6140).
6. En el caso concreto sub examine, el Tribunal, luego de teorizar sobre el contrato de fiducia y en particular del encargo fiduciario de administración como “modalidad de la fiducia en garantía” y también sobre el contrato de seguro de cumplimiento como una variante del seguro de daños, hizo ver que el desacato del constituyente de entregar los dineros convenidos estaba demostrado, estructurándose con ello el hecho incierto aludido en la póliza para proteger el daño patrimonial padecido por la asegurada conforme a la cuantía de la obligación amparada, que en este asunto corresponde con la suma que debía ser entregada a la fiduciaria y de la que se privó a la demandante, la que una vez sobrevino el incumplimiento del fideicomitente, la suministró a la sociedad Sánchez Echeverri y Cía S.C.A.
Ahora, la recurrente parte por localizar los yerros fácticos en la confusión del juzgador al tener el contrato de encargo fiduciario como una especie de fiducia en garantía, del que dedujo unas obligaciones preexistentes no enunciadas en el contrato y el ejercicio de unas acciones de cumplimiento y responsabilidad también ausentes del pacto fiduciario.
El punto es que, cual se aprecia en el fallo rebatido, el juzgador claro estuvo en que en los legajos allegados al expediente se recogía un “contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de recursos con destinación específica”, del que señaló como particularidad “que los bienes o patrimonio asignado para cumplir la finalidad del encargante, no pasan necesariamente a ser propiedad de la fiducia, sólo se entregan a la misma con el fin de ser administrados”, característica destacada por la censura como una de las principales diferencias con la fiducia en garantía, de donde, la referencia del ad quem a que el encargo fiduciario es “una de las modalidades mediante las cuales se concreta la fiducia en garantía”, ciertamente no es equivocada según las consideraciones expuestas en precedencia a propósito de la delimitación conceptual y jurídica de la fiducia, la fiducia en garantía y el encargo fiduciario y, ninguna incidencia tuvo en la comprensión del negocio estudiado ni en las consecuencias de él derivadas, pues duda no tuvo acerca de la clase de convenio suscrito por las partes, el que por demás halló en el expediente como base de la reclamación presentada.
Tampoco el juzgador derivó del encargo fiduciario la existencia de obligaciones anteriores a cargo del constituyente no mencionadas en el texto del pacto, pues la decisión tuvo como marco el contrato que “no fue desconocido por las partes” y que constituye “prueba determinante de dicha relación”, sin que haya reparo “en torno a su existencia y validez”, en el cual apreció las cláusulas citadas por la casacionista y concluyó la obligación del constituyente de entregar a la fiduciaria en unas fechas precisas una suma cierta de dinero con destino a las beneficiarias, acuerdo incumplido como quedó evidenciado “a partir de la no entrega de los dineros convenidos, omisión que se patentizó a través de la documental allegada con la demanda (folios 12, 13, 21 y 22 a 26), que recoge, entre otras, la atestación de la fiduciaria en el sentido de no haber recibido los dineros del constituyente”, cayendo, por ende, en el vacío la queja que sobre el punto trae la casacionista, en tanto que la contienda circunscrita estuvo a las estipulaciones del encargo fiduciario sin ninguna referencia a compromisos preexistentes.
En lo atinente a la acusación respecto de la suposición por el Tribunal de la existencia de acciones de cumplimiento o responsabilidad contra el constituyente, no previstas en las cláusulas 6ª y 7ª del contrato, es una censura también apartada de lo acontecido en el debate adelantado por la demandante, quien en ejercicio de su derecho de acción reclamó del Estado, a través de la jurisdicción, el resarcimiento de los perjuicios soportados ante el incumplimiento de un acuerdo reconocido por las partes, cuya existencia y validez no tuvo reparo, donde se convino el pago de una obligación a su favor, amparada mediante póliza de cumplimiento, encauzando la petición por el proceso ordinario establecido para ventilar “todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial” (artículo 396 del Código de Procedimiento Civil), sin que para ello tuviera que atenerse a una previsión convencional, como lo indica la casacionista, careciendo de importancia que en el clausulado de la fiducia no estuviera consagrada ninguna acción de cumplimiento o responsabilidad y sin que el fallador debiera hacer ninguna suposición procesal en aras de atender la solicitud para el reconocimiento del incumplimiento y de los perjuicios alegados, que fue a lo que se constriñó la sentencia combatida.
En lo concerniente al yerro imputado al juzgador por identificar el riesgo asegurado con el incumplimiento del deudor, debe precisarse que contrario a lo denunciado por la impugnante, si bien el ad quem en algunos apartados de la decisión asocia el incumplimiento como el riesgo amparado, probablemente siguiendo lo descrito en la carátula de la póliza, sin embargo, claro fue al determinar que lo amparado por la aseguradora eran los perjuicios nacidos de la inobservancia del contrato asegurado, pues no otra inteligencia puede tener su afirmación al sentar que “los seguros como el de cumplimiento implican, como todo seguro, la protección frente a un posible perjuicio patrimonial que pueda sufrir el asegurado (seguro de daños) derivado de la ocurrencia del riesgo asegurado. Sin embargo, el solo hecho de generarse incumplimiento por parte del obligado no constituye per se la liberación de la obligación indemnizatoria a cargo del asegurador, pues se exige, además del acaecimiento del hecho incierto, la existencia de un daño y la cuantía del mismo”, estando cierto el fallador en que debía acreditarse no sólo el incumplimiento del afianzado sino también demostrarse el daño acarreado al asegurado-beneficiario, como lo reclama la recurrente y a lo que se dedicó el Tribunal en el fallo cuestionado.
Por último, el cuestionamiento al juzgador por suponer los perjuicios de Euroinversiones, en tanto lo pagado por ésta a Sánchez Echeverri y Cía S.C.A. fue una deuda precedente nacida de un encargo de inversiones, lo soporta la impugnante en la indebida ponderación del testimonio del representante de quien recibió el pago, olvidando, empero, los demás puntales que sirvieron al fallador para medir el perjuicio de la demandante, entre los que están, además de la declaración de Henry Sánchez Arenas, representante de Sánchez Echeverri S.C.A., las copias de los contratos de fiducia y de seguro aportados por el deponente, las comunicaciones cruzadas entre las fideicomisarias entre sí y con el fideicomitente, las órdenes de pago, los comprobantes de egreso, los recibos de caja y comprobantes de ingresos en los que aparecen los integrantes del encargo fiduciario, probanzas que al no venir incluidas dentro del reproche, queda incólume el pilar que ellas apuntalan, lo que cierra el paso a la prosperidad de esta parte del cargo dado lo menguado de la refriega que en punto de la prueba de los perjuicios presenta la censura; pero es que además consultado el texto del acta que contiene el mencionado testimonio, el deponente es claro al identificar que la suma que le fuera abonada por Euroinversiones tenía origen en el contrato de fiducia que fuera incumplido por Herrera Salazar, a la postre amparado por la aseguradora demandada.
En fin, por donde se mire el cargo no prospera.
En este se acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de las normas indicadas en el anterior cargo, como consecuencia de haberse incurrido en errores de derecho por violación de normas legales sobre la carga de la prueba.
Encuentra la censura que el juzgador se equivocó al establecer que del incumplimiento de la fiducia nació para el asegurador el compromiso de infirmar que hubo tal incumplimiento, violando, por falta de aplicación, el artículo 1077 del Código de Comercio, según el cual corresponde al asegurado demostrar la existencia y cuantía del siniestro, aplicando indebidamente el artículo 1757 del Código Civil.
Igualmente halla que el fallador erró al señalar que de la fiducia surgió la carga de pagar una deuda preexistente entre fideicomitente y beneficiario, violando las reglas del artículo 1757 citado conforme al cual concierne probar al que alega una obligación y del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que establece que atañe a las partes acreditar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido; desacertó también el juzgador al deducir que el incumplimiento del encargo fiduciario genera acción de cobro de las sumas que aparecían en el contrato, quebrantando el artículo 177 referido; incrimina al juzgador de transgredir el citado artículo 1757 (prueba la extinción de las obligaciones el que las alega), al señalar que la aseguradora ha debido acreditar el pago por el demandado Herrera Salazar de la obligación deducida a favor del beneficiario fiduciario; por último dice que “al establecer la sentencia impugnada que el asegurador debe pagar intereses de mora por el no pago de una indemnización que no ha sido debidamente probada por el asegurado, conforme a la regla del artículo 1077 del Código de Comercio”.
1. Como quedó compendiado, duélese la recurrente porque el Tribunal estableció que del incumplimiento del contrato fiduciario nació para la aseguradora el compromiso de infirmarlo, deduciendo el juzgador, que el mencionado incumplimiento genera la acción de cobro para el pago de las sumas acordadas, además de acusarlo por sentar que de la fiducia nació la obligación de pagar una deuda preexistente entre fideicomitente y beneficiario y por considerar que la aseguradora debió probar el pago por el fiduciante a favor de la beneficiaria, a más que el asegurador debe pagar intereses de mora, apartándose con ello de las normas de contenido probatorio como lo son los artículos 1757 del Código Civil, 1077 del Código de Comercio y 177 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la carga de la prueba.
Y con tal planteamiento se aparta la censura de lo dicho por el sentenciador sobre los tópicos combatidos.
En primer lugar y como fuera analizado al desatar el punto en el cargo precedente, la decisión pugnada no tuvo como soporte una deuda preexistente, que según dice la recurrente debía demostrar la demandante, por cuanto el fallo derivó la obligación incumplida del contrato de encargo fiduciario traído al expediente por la misma demandante, no cuestionado por la contraparte, erigiéndose como “prueba determinante de dicha relación”, al no encontrarse reparo “en torno a su existencia y validez”, de donde, claro es, que alusión no hubo a deudas precedentes y que la carga demostrativa de la obligación alegada fue socorrida por la impulsora de la contienda al aportar el documento mencionado, quedando sin base esta parte de la reprensión.
Asimismo, el cargo desatiende el fallo disputado al dolerse la recurrente de la carga supuestamente impuesta por el ad quem a la aseguradora de infirmar el incumplimiento contractual y de acreditar el pago del otro demandado, apartándose de su contenido, claramente indicativo que el incumplimiento “se patentizó a través de la documental allegada con la demanda (folios 12, 13, 21 y 22 a 26), que recoge, entre otras, la atestación de la fiduciaria en el sentido de no haber recibido los dineros del constituyente”, siendo así que la carga demostrativa del no pago, como lo pide la censura, la tuvo la impulsora de la contienda quien para documentar el desobedecimiento negocial, se prevalió, desde la radicación del libelo incoativo, no sólo de la certificación de la fiduciaria del no pago del deudor, sino además de las cartas cruzadas entre la demandante y la aseguradora, las copias de los contratos de fiducia y de seguro, además de la objeción a la reclamación de la aseguradora, debiendo precisar que para el juzgador quien debió cuestionar de entrada la atestación de la fiduciaria fue primeramente el deudor o su asegurador, sin que por parte alguna de la decisión aparezca la exigencia del Tribunal para que la aseguradora hubiera demostrado el pago del demandado Herrera Salazar.
En lo concerniente a que el Tribunal dedujo que el incumplimiento del encargo fiduciario genera acción de cobro de unas sumas convenidas, fue asunto que quedó estudiado al desatar el cargo precedente, sin que por demás se entienda la incidencia de dicha afirmación con la carga reseñada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil pues más parece un reproche fáctico por suponer lo que el medio demostrativo no dice, en lo que hace relación a que la aseguradora debía pagar unos intereses moratorios “por el no pago de una indemnización que no ha sido debidamente probada por el asegurado”, además de la ausencia demostrativa del reproche, éste parecería estar igualmente en los linderos del error de hecho, al cuestionarse al juzgador por suponer una obligación que no fue probada, asunto que igualmente se desentiende del artículo 1077 del Código de Comercio.
De donde el cargo no se abre paso.
DECISIÓN
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de once (11) de julio de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Euroinversiones S.A. contra Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y Gustavo Herrera Salazar.
Costas en casación a cargo de la recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
Ausente con excusa